10.12
Imprensa
Licitações e Contratos Públicos
Ministro do STF muda voto e permite transferência do contrato de concessão entre empresas
Por Joice Bacelo
O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Dias Toffoli mudou de entendimento sobre a possibilidade de uma concessionária transferir o contrato para outra empresa. Ele votou para permitir a prática em sessão plenária realizada nesta quinta-feira — e tranquilizou o mercado.
Além de Toffoli, até agora, votaram também os ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques. Ambos acompanharam o novo voto do relator.
O tema esteve na pauta do Plenário Virtual da Corte no mês de agosto e, naquela ocasião, Toffoli, que é o relator do caso, havia se posicionado contra. Mais do que isso: sugeriu aos demais ministros que fosse fixado prazo de dois anos para o poder público promover novas licitações para todas as concessões já transferidas. Essa situação colocaria em risco aquisições feitas desde 1995, o que, segundo advogados, provocaria um caos no mercado.
Advogados dizem que em contratos muito longos, de mais de 20 anos, podem haver fatos supervenientes que alterem a condição da empresa que venceu a licitação e tem a concessão do serviço — problemas financeiros ou societários, por exemplo. E, nesses casos, a transferência do contrato para uma outra companhia torna-se uma saída.
Nesses 26 anos de vigência da lei, afirmam, milhares de transferências, envolvendo quantias bilionárias, foram feitas. O ministro da Advocacia-Geral da União (AGU), Bruno Bianco, informou aos ministros que cerca de 5% dos contratos da área de infraestrutura são transferidos a cada ano.
Disputa jurídica
Esse tema chegou à Corte por meio de uma ação direta de inconstitucionalidade — ADI 2946. O recurso foi apresentado pela Procuradoria-Geral da República (PGR) contra trecho da Lei Geral de Concessões que permite a transferência do controle societário da concessionária e autoriza a transferência do contrato de concessão da empresa que venceu a licitação para uma terceira. Trata-se do artigo 27, vigente desde 1995.
A PGR sustenta que essa prática confronta com a Constituição Federal. No artigo 175, ela prevê a necessidade de licitação para contratar com o poder público. Não poderia, na visão dos procuradores, outra empresa assumir o serviço sem passar por algum certame.
Em agosto, quando esse caso esteve em discussão no Plenário Virtual, três ministros haviam se manifestado: Toffoli e Alexandre de Moraes contra a possibilidade de transferência e, de outro lado, Gilmar Mendes, que votou a favor.
Assim que o ministro Gilmar proferiu voto, Toffoli optou por cancelar o julgamento. Ele apresentou um pedido de destaque, que desloca o caso para análise presencial. Nessa situação, as discussões voltam à estaca zero. Foi isso o que aconteceu na sessão plenária realizada nesta quinta-feira.
Toffoli disse que o voto disponibilizado por ele no Plenário Virtual estava pronto há mais de sete anos, quando liberou o processo para julgamento. "Eu pedi destaque do feito para melhor analisar os argumentos de Gilmar Mendes", justificou.
Recomeço do zero
"Em nosso sistema jurídico é a proposta mais vantajosa que vincula a administração e não propriamente as características do contratado. Essas características são indiferentes para o Estado. Basta que seja uma pessoa idônea, em situação regular e com capacidade para cumprir o contrato", afirmou em novo posicionamento.
Para o relator, portanto, se a empresa que adquiriu o contrato se comprometer em cumprir a proposta mais vantajosa e demonstrar ter condições para o serviço, não haverá motivo para uma nova licitação. Ao contrário, ponderou. Uma nova licitação implicaria mais custos para o poder público, demandaria tempo e poderia resultar em tarifas mais caras do que as contratadas inicialmente.
Toffoli também levou com conta o fato de, no artigo 27 da Lei Geral de Concessões, constar que a transferência do contrato depende de anuência prévia da administração pública contratante. Sem esse aval, não pode ser feita.
O ministro Gilmar Mendes votou na sequência e manteve o voto que havia proferido no Plenário Virtual - a favor das transferências. Nunes Marques, o terceiro ministro a proferir voto, concordou com os dois colegas.
O julgamento foi suspenso por causa do horário da sessão. Não há ainda informações de quando será retomado.
Fonte: Valor Econômico, 09/12/2021.
O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Dias Toffoli mudou de entendimento sobre a possibilidade de uma concessionária transferir o contrato para outra empresa. Ele votou para permitir a prática em sessão plenária realizada nesta quinta-feira — e tranquilizou o mercado.
Além de Toffoli, até agora, votaram também os ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques. Ambos acompanharam o novo voto do relator.
O tema esteve na pauta do Plenário Virtual da Corte no mês de agosto e, naquela ocasião, Toffoli, que é o relator do caso, havia se posicionado contra. Mais do que isso: sugeriu aos demais ministros que fosse fixado prazo de dois anos para o poder público promover novas licitações para todas as concessões já transferidas. Essa situação colocaria em risco aquisições feitas desde 1995, o que, segundo advogados, provocaria um caos no mercado.
Advogados dizem que em contratos muito longos, de mais de 20 anos, podem haver fatos supervenientes que alterem a condição da empresa que venceu a licitação e tem a concessão do serviço — problemas financeiros ou societários, por exemplo. E, nesses casos, a transferência do contrato para uma outra companhia torna-se uma saída.
Nesses 26 anos de vigência da lei, afirmam, milhares de transferências, envolvendo quantias bilionárias, foram feitas. O ministro da Advocacia-Geral da União (AGU), Bruno Bianco, informou aos ministros que cerca de 5% dos contratos da área de infraestrutura são transferidos a cada ano.
Disputa jurídica
Esse tema chegou à Corte por meio de uma ação direta de inconstitucionalidade — ADI 2946. O recurso foi apresentado pela Procuradoria-Geral da República (PGR) contra trecho da Lei Geral de Concessões que permite a transferência do controle societário da concessionária e autoriza a transferência do contrato de concessão da empresa que venceu a licitação para uma terceira. Trata-se do artigo 27, vigente desde 1995.
A PGR sustenta que essa prática confronta com a Constituição Federal. No artigo 175, ela prevê a necessidade de licitação para contratar com o poder público. Não poderia, na visão dos procuradores, outra empresa assumir o serviço sem passar por algum certame.
Em agosto, quando esse caso esteve em discussão no Plenário Virtual, três ministros haviam se manifestado: Toffoli e Alexandre de Moraes contra a possibilidade de transferência e, de outro lado, Gilmar Mendes, que votou a favor.
Assim que o ministro Gilmar proferiu voto, Toffoli optou por cancelar o julgamento. Ele apresentou um pedido de destaque, que desloca o caso para análise presencial. Nessa situação, as discussões voltam à estaca zero. Foi isso o que aconteceu na sessão plenária realizada nesta quinta-feira.
Toffoli disse que o voto disponibilizado por ele no Plenário Virtual estava pronto há mais de sete anos, quando liberou o processo para julgamento. "Eu pedi destaque do feito para melhor analisar os argumentos de Gilmar Mendes", justificou.
Recomeço do zero
"Em nosso sistema jurídico é a proposta mais vantajosa que vincula a administração e não propriamente as características do contratado. Essas características são indiferentes para o Estado. Basta que seja uma pessoa idônea, em situação regular e com capacidade para cumprir o contrato", afirmou em novo posicionamento.
Para o relator, portanto, se a empresa que adquiriu o contrato se comprometer em cumprir a proposta mais vantajosa e demonstrar ter condições para o serviço, não haverá motivo para uma nova licitação. Ao contrário, ponderou. Uma nova licitação implicaria mais custos para o poder público, demandaria tempo e poderia resultar em tarifas mais caras do que as contratadas inicialmente.
Toffoli também levou com conta o fato de, no artigo 27 da Lei Geral de Concessões, constar que a transferência do contrato depende de anuência prévia da administração pública contratante. Sem esse aval, não pode ser feita.
O ministro Gilmar Mendes votou na sequência e manteve o voto que havia proferido no Plenário Virtual - a favor das transferências. Nunes Marques, o terceiro ministro a proferir voto, concordou com os dois colegas.
O julgamento foi suspenso por causa do horário da sessão. Não há ainda informações de quando será retomado.
Fonte: Valor Econômico, 09/12/2021.